Научтруд
Войти
Категория: Право

Международное гуманитарное право и оговорка Мартенса

Научный труд разместил:
Bandilsa
15 июля 2020
Автор: Анна Викторовна Кукушкина

УДК 341 ББК 67.404

DOI 10.24411/2073-3313-2019-10431

МЕЖДУНАРОДНОЕ ГУМАНИТАРНОЕ ПРАВО И ОГОВОРКА МАРТЕНСА

Анна Викторовна КУКУШКИНА, доцент кафедры международного права МГИМО МИД России, кандидат юридических наук E-mail: rperelet@hotmail.com

Абрам Исаакович ИОЙРЫШ, заведующий сектором Института государства и права РАН, доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации

Владимир Николаевич ШИШКИН, доцент кафедры истории и политики стран Европы и Америки МГИМО МИД России E-mail: af.66@mail.ru

Аннотация. Ф.Ф. Мартене — известнейший российский ученый, внес огромный вклад в развитие международного права, установив, что при отсутствии конкретных постановлений «население и воюющие остаются под охраной и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания», определив тем самым подход к толкованию всех правил ведения войны.

В наше время эта норма не только не утратила своего значения, но и расширяет сферу своего действия.

Annotation. Prof. Feodor Martens, a famous Russian scientist, has greatly contributed to the development of international law by arguing that «in absentia of specific regulations, the inhabitants and belligerents remain under the protection and operation of the foundations of international law as the latter result from the customs established among civilized peoples, from the laws of humanity, and the requirement of public conscience». Thus, he has determined the approach to the interpretation of all rules of the war. Nowadays, this norm has not lost its importance but is even broadening the scope of its relevance.

В своем предисловии к отчетам о судебных процессах над немецкими военными преступниками К. Райт писал, что: «Заключительная часть преамбулы IV Гаагской конвенции в нескольких словах формулирует всю сущность основополагающего принципа права войны и по существу вообще всякого права, потому что цель права, как такового, состоит в обеспечении, насколько это возможно, во взаимоотношениях субъектов — закона, справедливости и гуманности»1.

Это та часть преамбулы, которую называют Декларацией Мартенса. Она была включена в преамбулу II Гаагской конвенции 1899 г., а также содержится в преамбуле IV Гаагской конвенции 1907 г.; Женевских конвенциях 1949 гг. —

общие статьи 62, 63, 142, 158; I Дополнительном протоколе (п. 2 ст. 1); II Дополнительном протоколе (преамбула); Конвенции ООН 1981 г. (преамбула).

В праве вооруженных конфликтов немного принципов и норм, которые могли бы сравниться по широте охвата регулируемых правоотношений, ясности и четкости формулировок и длительности по времени действия. Это один из ярчайших примеров международно-правовой нормы-принципа, сформулированного более века тому назад выдающимся российским юристом-международником, одним из отцов-основателей отечественной международно-правовой доктрины, внесшим огромный вклад в становление и развитие международного права цивиЗАКОН И ПРАВО • 09-2019

лизованных народов, в то время бывшее по преимуществу европейским правом — правом старого света, и, вместе с тем, в современное международное право, ставшее универсальным правом — международным правом — правом jus inter gentium. Она не только не потеряла ни силы, ни значения до настоящего времени, наоборот, в современном, крайне нестабильном мире ее роль и значение только возрастают.

В Декларации Мартенса сформулированы и закреплены основополагающие идеи, исходные положения, которыми необходимо руководствоваться не только при применении соответствующих норм для восполнения существующих в праве пробелов, но и при формулировании отраслевых принципов права вооруженных конфликтов. Она является основой, фундаментом гуманизации права вооруженных конфликтов.

Необходимо вкратце сказать об обстоятельствах, в которых была разработана Декларация Мартенса, с учетом того, что и в литературе и в судебной практике встречаются утверждения, искажающие действительное положение дел2.

На Гаагской конференции 1899 г. вопросами, относящимися к формулированию правил ведения войны, занималась II подкомиссия второй комиссии, работавшая под председательством делегата от России, профессора международного права Ф.Ф. Мартенса.

Наиболее острая борьба развернулась в подкомиссии вокруг вопроса о правомерности партизанской борьбы на оккупированной противником территории. С учетом позиции Германии, требовавшей, несмотря на противоположную позицию других делегатов, формального запрета этой борьбы и грозившей отказаться от подписании Гаагской конвенции, если подкомиссия не примет ее точку зрения, Ф.Ф Мар-тенс внес на рассмотрение делегатов компромиссное предложение. Оно было оглашено 20 июня 1899 г. на 11-м заседании II подкомиссии, где обсуждались статьи 1 и 2 Положения о законах и обычаях сухопутной войны, и было сформулировано следующим образом:

«В ожидании того, чтобы смог быть обнародован более полный свод законов войны, конференция находит необходимым констатировать, что в случаях, не предвиденных в настоящем соглашении, население и воюющие остаются под охраной и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания»3.

С небольшими редакционными изменениями это положение было воспроизведено в преамбуле IV Гаагской конвенции 1907 г.4.

Обратим внимание на аргументы, которые использовал Ф.Ф. Мартене. Он отметил: «Предположим, что мы не придем к соглашению по основным статьям Брюссельской декларации5. Результат будет плачевным и разрушительным в самой высшей степени, ибо тогда сражающиеся правительства и военные начальники будут говорить друг другу: «Два раза, в 1874 г. и 1899 г., две великие международные конференции собрали людей, наиболее компетентных в цивилизованном мире в данном вопросе и им не удалось установить законы и обычаи войны. Они расстались, оставляя полную неясность по всем этим вопросам... Как же мы, главнокомандующие, мы, которые находимся в огне сражений, найдем время, чтобы разрешить эти недоразумения, тогда как они оказались бессильны разрешить эти недоразумения во время мира». При этих обстоятельствах было бы невозможно отказать сражающимся в неограниченном праве интерпретировать законы войны по их собственному усмотрению и в зависимости от обстоя-тельств»6.

Идея, выдвинутая Мартенсом и поддержанная делегатами, была закреплена в преамбуле IV Гаагской конвенции 27 июля 1899 г. на восьмом пленарном заседании Гаагской конференции.

Своей непосредственной целью Декларация Мартенса имела узаконение партизанской войны на оккупированной территории7. Однако, будучи выдвинута применительно к конкретному правилу ведения войны, она с самого начала вышла далеко за пределы этой цели и приобрела всеобъемлющий характер. В той части преамбулы, которая предшествует Декларации Мартен-са, подчеркивалось: «В настоящее время оказалось ... невозможным прийти к соглашению относительно постановлений, которые бы обнимали все возникающие на деле случаи. С другой стороны, в намерения Высоких Договаривающихся Сторон не могло входить, чтобы непредвиденные случаи, за отсутствием письменных соглашений, были предоставлены на произвольное усмотрение военно начальствующих».

Декларация Мартенса поставила преграды на пути «произвольного усмотрения военно начальствующих», распространив и формально и фактически свое действие на все непредусмотренные конвенцией случаи в той мере, в какой они не подвергались регламентации в конкретных нормах, обычных или договорных.

ЗАКОН И ПРАВО • 09-2019

Профессор Лейденского университета Ф. Кальсховен, выступавший в качестве докладчика Специального комитета по обычным видам оружия по время работы Дипломатической конференции 1974 — 1977 гг. отмечает: «Данная формулировка, хотя и составленная специально в связи с очень непростой проблемой вооруженного сопротивления на оккупированной территории, приобрела значение, выходящее далеко за пределы этой конкретной проблемы. Она подразумевает то, что независимо от вопросов, по которым государства могут расходиться во мнениях, ведение войны будет всегда подчиняться соответствующим принципам международного права»8.

Здесь нужно отметить, что даже самый совершенный корпус международно-правовых правил не смог бы предвидеть всех возможных ситуаций. Чем подробней перечень, тем больше вероятность что-либо в нем упустить. Поэтому так велика роль общих правил. В зарубежной доктрине отмечается, что такие правила существуют издавна. Некоторые из них нашли свое отражение в Гаагском праве, а затем были закреплены в I Дополнительном протоколе 1977 г.9. Отдавая дань вкладу известнейшего российского ученого в науку международного права, зарубежные коллеги отмечают, что в совершенно непредсказуемых обстоятельствах, в связи с которыми нельзя привести ни одного, пусть даже самого общего правила Конвенции, все же существует положение, на которое можно сослаться10.

Авторы Гаагской конвенции, имея в виду такую ситуацию, еще в 1899 г. включили в преамбулу двух последовательных версий Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны благородное положение, широко известное, как «Оговорка Мартенса».

Отдавая дань уважения Ф.Ф. Мартенсу, Дипломатическая конференция по подтверждению и развитию международного гуманитарного права, применимого в период вооруженных конфликтов, состоявшаяся в Женеве в 1974 — 1977 гг., включила ее в текст I Дополнительного протокола. Это п. 2 ст. 1:

«В случаях, не предусмотренных настоящим Протоколом, или другими международными соглашениями, гражданские лица и комбатанты остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, из принципов гуманности и из требований общественного сознания».

В IV Гаагской конвенции была четко определена позиция по одной из важных проблем

законов и обычаев войны — о пробелах в этой отрасли права, и наличие пробелов было признано нежелательным. О правомерности такого подхода свидетельствует упоминание в преамбуле о важности «более точного определения законов и обычаев войны», оценка кодификационной работы I Гаагской конференции и Брюссельской конференции 1874 г. как образцов «мудрой и великодушной предусмотрительности, указание на стремление издать более полный свод законов войны».

В Декларации содержались и руководящие установления о линии поведения воюющих в случаях отсутствия необходимых предписаний о конкретных нормах права. Все они носят характер jus cogens и подлежат безоговорочному вы-полнению»11.

В деле Никарагуа против США Международный суд счел, что вышеприведенные заключительные положения Женевских конвенций 1949 г. (воспроизводящие текст оговорки Мартенса) исходят из «основополагающих общих принципов гуманитарного права»12.

При рассмотрении взаимосвязи права вооруженных конфликтов и права международных договоров в западной литературе отмечается следующее: что касается права денонсации Женевских конвенций и I Дополнительного протокола, то оно также не ставит под вопрос императивный характер этих документов; с одной стороны, денонсация не вступает в силу, пока длится вооруженный конфликт, что является аргументом в пользу принадлежности этих текстов к jus cogens, а с другой — когда денонсация вступит в силу, денонсирующее государство остается связанным «принципами международного права, поскольку они вытекают из обычаев, установившихся среди цивилизованных народов, из законов человечности и велений общественной совести.

Другими словами, даже если считать, что денонсированные соглашения не являются jus cogens, упомянутые выше «принципы международного права» принадлежат к нему без всякого сомнения, так как они остаются в силе для денонсирующего государства13.

Любая денонсация, произведенная во время конфликта, не влечет никаких последствий до заключения мира и завершения операций по освобождению и репатриации покровительствуемых лиц (ст. 99 I Дополнительного протокола и ст. 25 II Дополнительного протокола). Также эта норма закреплена в п. 2 ст. 1 I Дополнительного протокола. Его юридическая значимость была

ЗАКОН И ПРАВО • 09-2019

признана в деле Круппа американским военным трибуналом, который отметил:

«Оно (это положение) — больше, чем благое пожелание. Это — общее положение, делающее из обычаев, принятых среди цивилизованных наций, законов гуманности и велений общественной совести правовой критерий, который следует применять, если и когда регламентации (Гаагские) не охватывают конкретные случаи, имеющие место во время ведения военных действий или связанные с последними»14.

Но смысл Декларации Мартенса не только в этом. Установив, что при отсутствии конкретных постановлений «население и воюющие остаются под охраной и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания», декларация определила подход к толкованию всех правил ведения войны15, ибо те же начала, несомненно, действуют в одинаковой мере в ситуациях как урегулированных, так и не урегулированных конкретными правовыми нормами.

Было бы ошибочным полагать, что «законы человечности», «требования общественного сознания» должны учитываться лишь в тех случаях, когда в праве обнаруживаются пробелы. Если существуют конкретные нормы, то те же «законы» и «требования» как бы «запрограммированы» в самих нормах, т.е. являются также принципами права, не только формализованно закрепленными в нормах, но и по их духу, по тому смыслу, который содержится в них, без которого они были бы мертвы, являлись jus nodum, голым правом.

В Декларации Мартенса содержится ссылка на «основные начала международного права». Поскольку перед нами исторически изменяющаяся категория, естественным является вопрос, как именно она должна истолковываться?

В момент принятия Гаагской конвенции, очевидно, следовало руководствоваться теми основными началами, которые действовали в тот период. Однако далеко не любое «основные начало» старого международного права могло приниматься в расчет при применении Декларации. В самом же тексте содержится ссылка не на основные начала вообще, а лишь на те из них, которые вытекают «из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания». Стало быть, в прошлом в ситуации, предусмотренной Декларацией Мартенса, руководствоваться следовало только гуманистическими основными началами.

Сейчас, когда в современном международном праве получили закрепление и развитие только лишь демократические по своему содержанию принципы, воюющие обязаны принимать в расчет каждый из этих принципов в той мере, в какой они могут найти применение в сфере вооруженных конфликтов.

Подводя итог, можно сказать, что Декларация Мартенса, сформулировавшая главную идею как отраслевой принцип права вооруженных конфликтов, служит фундаментом для формирования других его принципов и одновременно определяет тенденции развития этой отрасли права. В связи с этим представляется весьма актуальным рецепировать формулу, закрепленную в Декларации, во все основные конвенции по праву вооруженных конфликтов16.

И в заключение отметим, что Федор Федорович Мартенс на рубеже XIX — XX в. был одним из выдающихся специалистов по международному праву в мире. С позиций сегодняшнего дня, когда история расставила все на свои места, показав наиболее выдающиеся события и личности, отчетливо виден вклад Ф.Ф. Мартен-са в международное право и науку международного права17. Он относится к плеяде выдающихся юристов мира, сформировавших науку международного права конца XIX — начала XX в., т.е. науку, с которой человечество пришло к рубежу новейшего времени и на фундаменте которой построена вся система действующего современного международного права.

1 Law Reports of Trials of War Criminals. Vol. XV. 1950. P. XIII.
2 Так, в приговоре военного трибунала, рассматривавшего в Нюрнберге дело Круппа в 1948 г., появление декларации связывается с именем бельгийского (sic)! делегата Мартенса (Law Reports of Trials of War Criminals. Vol. X. 1949. P. 33); Nur., US Mil. Trib. 30 June 1948, AD. 1948. P. 622.
3 Conference 1899. P. 152.
4 Полторак А.И., Савинский Л.И. Вооруженные конфликты и международное право. М.: Наука, 1976. С. 117.
5 Имеются в виду статьи Брюссельской декларации 1874 г., которые были взяты за основу соответствующих статей проекта IV Гаагской конвенции.
6 Conference 1899. P. 152.
7 Нужно отметить, что в связи с предложением английского делегата Ардэга включить в конвенцию статью об узаконении и партизанской борьбы на оккупированной территории, Ф.Ф. Мартенс заявил: «Декларация имеет тот же смысл, что и предложение Ардэга, но с той разницей, что она исходит из невозможности предвидеть все случаи» (Conference 1899. P. 158).

ЗАКОН И ПРАВО • 09-2019

8 Кальсховен Фриц. Ограничения методов и средств ведения войны. M.: МККК, 1994. С. 17.

См. также: Котляров И.И. Международное гуманитарное право. М.: Юрлитингформ, 2006. С. 18.

9 Нахлик С.Е. Краткий очерк международного гуманитарного права // М.: МККК, 1993. С. 44. Также опубликовано в Международном журнале Красного Креста. 1984. Июль— авг.
10 Там же. С. 45.
11 Здесь нужно отметить, что ошибочными являются попытки, встречающиеся в западной доктрине, доказать будто Декларация Мартенса не имеет правовой силы, поскольку она закреплена в преамбуле, а не в основных статьях конвенции (см.: Zorn A. Das Kriegsrecht zu Lande in seiner neusten Gestaltung. Berlin, 1906).

Мейрер из этой же посылки делал вывод, что Декларация Мартенса «лежит лишь в области парламентской тактики и что она вполне ничтожна юридически» (см.: Meurer. Die Haager Friedensrjnferenz. Bd. II. München, 1907. S. 110).

12 СП. Rec. 1986. P. 113. Para. 218.
13 Эрик Давид. Принципы права вооруженных конфликтов: Курс лекций юридического факультета открытого Брюссельского университета. М.: МККК, 2000. С. 84.
14 June 30, 1948. ILR, 15, 622;

см. также: Pictet J. La restauration necessaire des lois et coutumes applicables en cas de conflict. Rev. de la Comm. int. des Juristes, 1969. P. 46;

Draper G.I.A.D. Le development du droit international humanitaire. Paris, 1986.

15 Некоторые авторы (в частности Г. Шварценбергер) утверждали, будто Декларация Мартенса и содержащаяся в ней ссылка на гуманизм — это всего лишь «правило-толкование» (Auslegungsregel). Такой подход не только является неверным, но и принижает значение и подлинный смысл Декларации.
16 Положение, которое по этому вопросу содержится в Женевских конвенциях 1949 г. (ст. 158 Конвенции о защите мирного населения во время войны, ст. 142 Конвенции об обращении с военнопленными и др.), не является оптимальным, так как в этих конвенциях «формула Мартенса» привязана к одной частной ситуации — обязательствам в вооруженном конфликте стороны, денонсировавшей конвенцию. Вместе с тем, как это было рассмотрено выше, действие Декларации Мартенса неизмеримо шире.
17 ПустогаровВ.В., Мартене Ф.Ф. Юрист. Дипломат. М., Междунар. отн., 1999. С. 94.

Также см. роман-биографию о Мартенсе: Kross J. Le depart du professeur Martens. Paris: Laffont, 1990. 333 p.

ИЗДАТЕЛЬСТВО «ЮНИТИ-ДАНА» ПРЕДСТАВЛЯЕТ

Профессиональная этика и служебный этикет. Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция», по специальности «Правоохранительная деятельность» / Под ред. В.Я. Кикотя. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2019. — 527 с.

ISBN 978-5-238-03243-6

Применительно к реалиям современного общества сис-тематизированно изложены нравственные основы правоохранительной деятельности. Рассмотрены этические основы специфики деятельности отдельных правоохранительных служб и учреждений.

Для студентов юридических вузов, изучающих курс профессиональной этики и служебного этикета, а также для практических работников системы правоохранительных органов.

ЗАКОН И ПРАВО • 09-2019

оговорка Мартенса международное гуманитарное право партизанская война martens clause international humanitarian law guerilla war